SAS : comment éviter les pièges de la liberté statutaire. Par Alexandre Robert, Avocat.

Dans une SAS, trois associés fondateurs peuvent souhaiter diriger leur entreprise de manière égale, mais la loi impose la nomination d’un Président (article L227-6 du Code de commerce). Une présidence tournante, bien qu’équitable, crée des complications inutiles : changements réguliers de dirigeant, formalités administratives répétées et frais associés. Pour éviter cela, les statuts peuvent organiser une stricte égalité opérationnelle entre le Président et les autres dirigeants, sans modifier leur titre juridique. Par exemple, une catégorie commune de « Dirigeants exécutifs » peut être créée, avec des règles identiques pour la nomination, la durée des fonctions, la rémunération ou les pouvoirs. Le Président conserve son statut légal, mais son rôle quotidien est équilibré avec celui des autres dirigeants, préservant ainsi l’égalité souhaitée sans alourdir la gouvernance.

Dans une SAS avec de nombreux petits porteurs, certains associés peuvent devenir inactifs et ne plus participer aux assemblées générales. Leur absence peut bloquer des décisions si les statuts prévoient un quorum (nombre minimal de participants pour valider une décision). Pour éviter ce problème, les statuts peuvent attribuer un mandat supplétif au Président. Chaque associé lui donne automatiquement le pouvoir de le représenter en cas d’absence, sauf s’il participe lui-même, désigne un autre mandataire ou transmet des instructions de vote. Ce mécanisme, inspiré de l’article 1102 du Code civil, ne s’applique qu’en l’absence d’action de l’associé. Il simplifie la gestion des votes tout en respectant la volonté individuelle. Cependant, ce mandat reste révocable et ne doit pas être utilisé pour des décisions concernant directement le Président.

La liberté statutaire de la SAS permet de définir des règles de gouvernance adaptées, mais certains statuts imposent des documents ou des formalités inutiles, alourdissant la gestion. Par exemple, des statuts peuvent exiger systématiquement un rapport du Président, un rapport de gestion ou des comptes annuels avant chaque décision collective, même lorsque la loi ne l’impose pas. Ces exigences supplémentaires deviennent contraignantes lors des assemblées, surtout avec de nombreux associés. Il est préférable de ne prévoir dans les statuts que les documents strictement requis par la loi pour chaque type de décision. Cela évite des préparations longues et coûteuses, comme l’envoi de 30 convocations en recommandé avec accusé de réception, alors que certains rapports ne sont pas encore disponibles.

Les statuts doivent préciser clairement comment calculer les majorités et les quorums pour éviter des interprétations ambiguës. Par exemple, une décision peut être adoptée à la « majorité des voix », ce qui inclut les abstentions dans le calcul et les assimile à des votes contre. Elle peut aussi l’être à la « majorité des voix exprimées », excluant les abstentions du décompte. Une troisième option est la « majorité des voix des associés présents ou représentés », où les abstentions restent dans la base de calcul mais sont considérées comme défavorables. Un arrêt de l’Assemblée plénière du 15 novembre 2024 (n° 23-16.670) a confirmé qu’une décision de SAS doit réunir au moins la majorité des voix exprimées pour être valable. Les statuts doivent donc définir sans ambiguïté l’assiette de calcul pour éviter des blocages ou des décisions contestables.

La SAS partage certaines règles avec la Société Anonyme (SA), mais l’article L227-1 du Code de commerce exclut expressément plusieurs dispositions de la SA, comme les articles L225-17 à L225-102 et L225-103 à L225-126. Pourtant, certains statuts de SAS reproduisent des références à des articles de la SA, comme l’article L225-99, qui organise les assemblées spéciales des titulaires d’actions spécifiques. Cette référence est inapplicable par défaut, car L225-99 fait partie des articles écartés. Si les associés souhaitent appliquer ce mécanisme, ils doivent le rédiger explicitement dans les statuts, en précisant qu’ils dérogent volontairement à l’article L227-1. Un audit préalable des références légales évite des malentendus et des règles inapplicables.