Groupes WhatsApp créés par l'employeur : enjeux et problématiques. Par Xavier Berjot, Avocat.

Un groupe WhatsApp créé par l'employeur ou officialisé par lui, réunissant une équipe identifiée et servant à organiser le travail ou à diffuser des informations internes, est considéré comme un outil professionnel.

Par exemple, un groupe rassemblant presque tous les employés d'un magasin et incluant le responsable de boutique a été jugé comme professionnel, même s'il était initialement informel.

Dans ce cas, l'employeur peut être tenu responsable des propos discriminatoires tenus par un encadrant dans ce groupe.

En revanche, un groupe privé, même incluant un supérieur hiérarchique, reste considéré comme personnel si l'employeur n'en est pas à l'origine, n'en a pas eu connaissance et si les échanges restent majoritairement personnels.

L'employeur a donc intérêt à formaliser par écrit les groupes reconnus comme professionnels et à encadrer le rôle des managers dans les canaux informels pour éviter les ambiguïtés.

L'employeur ne peut pas consulter les messages personnels des salariés, même via un outil professionnel, car le secret des correspondances est protégé par le droit au respect de la vie privée, même au travail.

Par exemple, accéder à un groupe créé par un salarié en récupérant le téléphone d'un membre sans l'accord des autres a été jugé illicite.

Pour qu'une preuve tirée d'un groupe WhatsApp soit recevable en justice, elle doit provenir d'un outil professionnel et être présumée professionnelle, sauf si le salarié identifie explicitement les messages comme personnels.

Une capture d'écran d'un groupe non professionnel peut être utilisée si elle est transmise spontanément par un salarié et si son utilisation est proportionnée et indispensable pour prouver un droit.

À l'inverse, une preuve obtenue par un stratagème déloyal peut être écartée par les tribunaux.

Le temps passé sur un groupe WhatsApp ne constitue pas automatiquement du temps de travail effectif.

Ce qui compte, c'est l'intensité des sollicitations et l'obligation de disponibilité imposée au salarié.

Par exemple, des messages rares et collectifs ne suffisent pas à qualifier une période comme temps de travail effectif.

En revanche, une obligation de rester joignable pour intervenir immédiatement peut être considérée comme une astreinte, et le temps d'intervention doit alors être décompté comme du temps de travail.

Pour les salariés en forfait-jours (un système où le temps de travail n'est pas comptabilisé en heures mais évalué globalement), un flux de messages tardifs ou nocturnes peut indiquer une surcharge de travail.

L'employeur doit alors s'assurer que la charge reste raisonnable et organiser des échanges réguliers sur l'équilibre entre vie professionnelle et personnelle.

Le droit à la déconnexion permet aux salariés de ne pas être sollicités en dehors de leurs horaires de travail.

Ce droit doit être encadré par un accord d'entreprise ou une charte, après avis du CSE (Comité Social et Économique).

Même avec un cadre formel, l'employeur peut être condamné s'il ne respecte pas ce droit en pratique.

Par exemple, une salariée a été indemnisée malgré un accord et des rappels internes, car elle restait sollicitée à toute heure.

L'absence totale d'encadrement, combinée à des messages envoyés tard le soir ou le week-end, constitue un manquement indemnisable.

Aucun salarié ne peut être sanctionné pour ne pas avoir répondu à un message en dehors de ses horaires, surtout s'il utilise son téléphone personnel.

Des sollicitations systématiques en soirée, la nuit ou le week-end sur un groupe WhatsApp peuvent prouver l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées.

Le simple dépassement de la durée hebdomadaire maximale de travail (48 heures en France, par exemple) ouvre droit à réparation, sans besoin de prouver un préjudice supplémentaire.

Cependant, le travail dissimulé (travail non déclaré ou partiellement déclaré) nécessite une intention de l'employeur.

Par exemple, le seul usage de la messagerie en dehors des horaires ne suffit pas à caractériser ce délit.

La dissimulation partielle est avérée uniquement si le nombre d'heures indiqué sur le bulletin de paie est inférieur à celui réellement travaillé.

L'employeur doit donc veiller à ce que les heures supplémentaires soient correctement déclarées et rémunérées.

L'employeur a une obligation de sécurité envers ses salariés, incluant la protection contre les risques psychosociaux comme le harcèlement moral ou sexuel.

Un groupe WhatsApp utilisé pour des remarques répétées, une pression au rendement ou des propos discriminatoires (racistes, sexistes, etc.) peut engager sa responsabilité.

Par exemple, un message à connotation sexuelle adressé à une collègue sur un groupe professionnel peut justifier un licenciement pour faute grave.

L'employeur doit réagir rapidement à tout signalement en menant une enquête et en prenant des mesures correctrices.

S'il ne le fait pas, sa responsabilité peut être engagée.

Il ne peut pas se dédouaner en invoquant la possibilité pour le salarié de quitter le groupe, car cela ne supprime pas l'obligation de sécurité.

Un salarié en congé ou en repos n'a aucune obligation de consulter un groupe WhatsApp professionnel.

Les temps de repos quotidien (11 heures consécutives) et hebdomadaire (24 heures consécutives) doivent être respectés.

L'employeur doit donc suspendre toute sollicitation pendant ces périodes et rappeler aux équipes qu'aucune réponse n'est attendue pendant les congés.

Au moment du départ d'un salarié, son maintien dans les groupes professionnels n'est plus justifié.

L'employeur doit organiser sa sortie à la date de rupture du contrat.

De plus, les échanges contenant des données personnelles ne peuvent être conservés au-delà de ce qui est nécessaire, et le salarié conserve un droit d'accès à ses propres données, conformément au RGPD (Règlement Général sur la Protection des Données).

L'employeur, en tant que responsable de traitement, doit garantir la sécurité des données échangées dans un groupe WhatsApp professionnel et limiter l'accès aux personnes habilitées.

Toute exploitation des messages à des fins de gestion des ressources humaines (RH) ou disciplinaires doit respecter les principes de finalité (usage limité à un objectif précis) et de minimisation (ne collecter que les données nécessaires).

Le détournement de ces données est passible de sanctions pénales.

L'introduction d'un outil comme WhatsApp doit être soumise à la consultation du CSE (Comité Social et Économique), car il peut affecter la charge de travail et les temps de repos.

Il est préférable d'utiliser des canaux institutionnels pour éviter les risques liés aux outils externes.

Enfin, un accord ou une charte définissant les finalités, les plages de silence numérique, les règles de sortie et les modalités de contrôle est le moyen le plus sûr de concilier efficacité opérationnelle et sécurité juridique.